胡某等人涉嫌生产销售有毒有害食品罪

一审辩护词

一、基本案情

广安市广安区食品药品监督管理局在市场检查中，查获豆芽生产商雷某某、周某某等在生产豆芽过程中使用无根素，查获胡某违法销售无根素。遂将查获的豆芽制品委托陕西省产品质量监督检验研究院进行检测，检测结果为：扣押的经喷洒有无根素的黄豆中每千克黄豆含6-苄基腺嘌呤0.9微克；豆芽成品中未检出6-苄基腺嘌呤；无根素中检出每ml中含6-苄基腺嘌呤2985微克。广安市广安区食品药品监督管理局遂以涉嫌生产销售有毒有害食品罪移交公安机关处理。2014年5月26日对相关人员予以刑事拘留，同年6月6日经广安区人民检察院批准执行逮捕。广安区人民检察院于2014年8月11日提起公诉。被告人对公诉机关控诉的罪明及基本事实不持异议。

二、争议焦点

1、6-苄基腺嘌呤是否是有毒有害物质。

2、胡某是否构成生产销售有毒有害食品罪。

3、胡某是否构成非法经营罪或是一般违法行为。

三、辩护词正文

辩护词

尊敬的审判长：

四川诚协律师事务所接受胡某妻子何某某的委托，指派我担任胡某的辩护人，经参与庭审调查，现结合案件事实及法律法规的规定，发表如下辩护意见：

辩护人认为：胡某不构成生产、销售有毒有害食品罪。其理由如下：

（一） 豆芽属于初级农产品，不是加工食品，豆芽的制发属于种植生产过程（无土栽培）。豆芽的生长不属于《食品安全法》规范，属于《农产品质量安全法》规范的范畴。故豆芽种植过程中可以使用农业投入品（包含了种子、种苗、肥料、农药、兽药等）。

1、我国食品安全国家标准GB2763-2012《食品中农药最大残留限量》（P140）标准附录A.3蔬菜-10芽菜类：绿豆芽、黄豆芽……。说明豆芽属于初级农产品。

2、我国GB2760-2011食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》(P180) 04.02.01.04豆芽菜属于04.02.01“新鲜蔬菜”，不属于04.02.02“加工蔬菜”。 说明豆芽属于初级农产品。

3、我国GB/T23381-2009农产品安全质量标准《食品中6-苄基腺嘌呤的测定高效液相色普法》(Ｐ1页 )“本标准适用于果蔬类(豆芽、黄瓜、番茄、草莓、橙类等)植物性食品…”。说明豆芽属于初级农产品。

4、我国农业部NY/T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》（P4页） “附录A 常见芽苗类蔬菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、蚕豆芽…芝麻芽。”说明豆芽属于初级农产品。

5、根据卫生部卫监督发【2004】212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》：“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《食品卫生法》(现《食品安全法》)调整的食品生产经营活动。”《食品安全法》第二条第二款：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。根据《农产品质量安全法》第2条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”第二十五条规定：“农产品生产者应当按照法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定，合理使用农业投入品，严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定，防止危及农产品质量安全。禁止在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品。” 因此豆芽属于《农产品质量安全法》调整的范畴。农业投入品包含了种子、种苗、肥料、农药、兽药等。因此，在豆芽种植生产过程中，使用化肥农药都是正常的合法行为。  

（二） 6-苄基腺嘌呤不是有毒有害物质，6-苄基腺嘌呤不属于禁用的农业投入品，不是禁用农药或生长调节剂；并且还可作为食品添加剂新品种申请行政许可后使用。无证据证明6-苄基腺嘌呤对人体能够造成危害。

6-苄基腺嘌呤，性状：白色或类白色晶体，难溶于水，微溶于乙醇，在酸、碱中稳定。用途：一种广泛使用的添加于植物生长培养基的细胞分裂素，为诸如以下培养基所用：MS培养基、Gamborg（甘博格）培养基以及Chu’s N6培养基。6-苄基腺嘌呤是第一个人工合成的细胞分裂素。具有抑制植物叶内叶绿素、核酸、蛋白质的分解，保绿防老；将氨基酸、生长素、无机盐等向处理部位调运等多种效能，广泛用在农业、果树和园艺作物从发芽到收获的各个阶段。毒理学依据：①LD50：大鼠口服2965mg/kg（bw）（雄性），大鼠口服1005.19mg/kg（bw）（雌性）。②蓄积毒性试验：雌性大鼠蓄积系数大于5，雄性大鼠蓄积系数为3，均属弱蓄积性。③致突变试验：Ames试验、骨髓微核试验、小鼠睾丸染色体畸变试验，均无致突变作用。

根据我国质检总局2011年11月14日发布的公告食品添加剂剔除33种产品，该公告禁止6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂生产销售，未禁止可以作为其他产品使用。故此该条应当理解为：本案涉及的6-苄基腺嘌呤不能作为食品添加剂生产，销售和使用，但可以作为其他用途，比如作为农药的成分，生长素的成分等。

根据卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》GB2760-2011有关问题的复函（卫办监督函（2011）919文件）第五条，6-苄基腺嘌呤在我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011中被停止使用，不是因为其有毒有害，而是“缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。”由此可以看出，如果有食品添加剂新品种，也可以添加6-苄基腺嘌呤作食品添加剂新品种申请行政许可而后使用。

（三）根据本案证据《鉴定结论》，成品豆芽未检出6-苄基腺嘌呤。故豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量符合我国食品安全国家标准GB2763-2012《食品中农药最大残留限量》及GB/T23381-2009农产品安全质量标准《食品中6-苄基腺嘌呤的测定高效液相色普法》的规定，是安全的。

（四） 胡某销售无根素系独立的销售行为，与生产销售豆芽不具有直接的关联性，主观上不具有共同故意，并且也没有从豆芽产品中获取利润。

本案生产、销售豆芽者不受胡某控制和支配，如何生产，生产多少，如何加入无根素，添加多少无根素，均不受胡某控制和支配。当胡某将无根素销售给生产豆芽者后，其销售行为已经完结。胡某主观上没有生产销售豆芽共同故意，客观上也没有从豆芽产品中获取利益。胡某销售无根素就跟其他销售农药的经营者一样，难道说销售农药的人，会承担使用农药者过量添加导致农产品有毒的责任吗？答案是否定的，司法实践及法律规定均没有如此规定，何况本案豆芽成品无毒无害。

（五） 胡某销售的“无根素” 虽然属于三无产品，未获得相关经营许可，其最多只是一种非法经营行为，而非法经营要上升到犯罪，根据非法经营罪的立案标准，胡某的销售金额达不到追诉标准，顶多也只是受到行政处罚而已。

（六） 本案的法律适用。

根据《最高法院、最高检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。

我国明令禁止的农药不包含6-苄基腺嘌呤，根据以上第二条的分析，6-苄基腺嘌呤只禁止在食品加工过程中以食品添加剂使用，未禁止在食用农产品种植中使用，故不适用该条解释。而根据胡某的行为，也不适用该条解释。

对于该解释的第十一条第二款“违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。”，目前，没有相关规定禁止6-苄基腺嘌呤作为农药等使用，只禁止在食品添加剂中使用。故此本案也不适用该条解释。

对于该解释的第十四条第三项“提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；”该条规定的是加工食品，而非初级农产品，胡某销售的是生长调节剂，而非生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品等。故此本案也不适用，

对于该解释的第二十条的规定，“下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第一项属于食品生产经营活动中，而豆芽种植不属于食品生产经营活动；第二项属于有关规定不含6-苄基腺嘌呤；第三项没有规定6-苄基腺嘌呤属于禁用农药等；第四项属于兜底条款。故此6-苄基腺嘌呤不是该条解释规定的豆芽种植过程中禁止的物质。

综上所述，胡某的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪，请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判决被告人胡某无罪。

此致

广安区人民法院

辩护人：雷黎明

2014年8月25日

四、法院裁决

一审：判处被告人胡某犯生产销售有毒有害食品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。被告人未上诉，一审判决发生法律效力。

再审：因判决适用刑法修正案以前的《刑法》条文，未使用现行《刑法》条文，适用法律错误，一审法院经审批委员会决定，作出（2014）广安刑监字第1号再审决定，再审本案，再审结果为：撤销原判第三项，即被告人胡某犯生产销售有毒有害食品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。改判原审被告人胡某犯生产销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元，禁止原审被告人胡某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

五、律师后语

本案一审及再审判决对6-苄基腺嘌呤均认定为有毒有害物质，故认为被告人构成生产销售有毒有害食品罪，而实际上从公诉人提供证据，并不能证明6-苄基腺嘌呤系有毒有害物质，而且，2015年4月13日国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布的（2015）第11号《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》第一条中却阐述道：“6-苄基腺嘌呤……目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。”依据《中华人民共和国刑法》及《刑事诉讼法》的规定，人民法院应当依据事实、性质、情节及对社会危害程度，综合认定。应当事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。而本案人民法院无论是原审还是再审均未做到证据确实充分，均无证据证明6-苄基腺嘌呤系有毒有害物质。故本律师认为人民法院的判决错误，应当予以再审并改判被告人无罪。

姓名：雷黎明

电话：13649099932

律所：四川诚协律师事务所

所属：广安市律师协会刑事专业委员会