**公司、刘**涉嫌合同诈骗罪一案

辩护词

基本案情：

刘**为**公司的法定代表人，在**公司设立后（未实际生产经营），为盘活公司，刘**在该公司未取得土地使用权证及项目许可的情况下，以该公司名义对外签订大量的建设工程施工合同（所有合同均加盖了公司印章），并收取保证金，数额特别巨大（部分合同已依法解除并返还全部或部分保证金，部分合同已得到部分履行）。同时，刘**亦以公司或自己名义对外借款（部分已归还）。后该公司因资金不足濒临破产，终未能取得土地使用权和经营许可。

在部分劳工队伍的告发下，该公司被立案侦查，后以合同诈骗罪对该公司及法定代表人刘**提诉讼。

争议焦点：

一、本案犯罪主体是公司或是法定代表人刘**，又是否如公诉机关所指控的公司及法定代表人刘**都是犯罪主体。

二、哪些金额可以被认定为犯罪数额，哪些金额隶属于正常的民事活动。

辩护词正文：

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

四川诚协律师事务所接受本案被告人刘关泽之妹刘官容的委托，指派我作为本案被告人刘关泽的辩护人参与本案的审理。在此之前，辩护人查阅了本案的卷宗，与公诉机关交换了法律意见，现结合本案法庭调查查明的情况，发表如下辩护意见，望法庭采纳：

一、首先向法庭阐述本案明显存在的两个相对较特殊的方面，希望能据此获得从轻量刑

1、众所周知，无论是合同诈骗罪或是诈骗罪，都要求行为人要有非法占有的主观目的，而本案中的被告单位或被告人在对外签订合同当时，是否具有非法占有之目的呢？结合本案的事实、证据及庭审情况，辩护人认为，在行为当时，行为人应当没有此目的。

如果行为人在行为当时具有非法占有之目的，那么他就没有必要将已经到手的钱退回，而且还赔偿施工方损失或存担利息。

如果行为人在行为当时具有非法占有之目的，那么他就没有必要来回奔波于广安与成都（省国土资源厅），为土地出让劳心劳力又费财。

如果行为人在行为当时具有非法占有之目的，那么他就没有必要花大成本向投资公司搞融资贷款。而且他一定可以认识到，融资公司是专业的金融管理机构，一定不可能成为他的诈骗目标。

如果行为人在行为当时具有非法占有之目的，通常情况下，诈骗如此巨额财物后，为保全其成功诈骗的财产，他一定会逃之夭夭，而他没。

……

被告公司对外签订施工合同当时，其实是过份高估了自己的实力，以为可以通过资金转换的经营方式获得生存，但现实是残酷的，最终事与愿违。但这里，不可忽视的是：被告公司由始至终，都在为公司的生存而努力，都是一种经营活动，是一种商业行为。而只是因为后期的发展日趋艰难且恶性循环，导致履行不能，针对此种情况，法律才由客观推导主观，推定其具有非法占有的目的。

辩护人提出行为人在行为当时没有非法占有的目的，不是否定其构成犯罪，而是说他的犯罪在主观心态上具有特殊性。因为从司法实践来看，对于行为人的主观目的的认识的确非常困难，所以，往往只能通过客观行为推导认定主观心态，对于实践中的这一做法，符合理论上的主流观点，辩护人对此也同样认同。

2、被告公司是通过政府招商引资途径来到广安，来前，其目的不是为了诈骗，而是为加快广安经济发展步伐，打造广安，解决就业，为广安这个国家级贫困地区出一份力，作一份贡献。相信，辩护人的这个观点大家都会认同，应为，我们应当相信政府的眼光，招商局的眼光，他们不可能引进一个骗子公司。

根据招商引资协议，我们的政府与被告公司存在着协议履行顺位的差别，也就是先履行、同时履行等问题。而我们的政府确因各种原因，没能全面履行招商引资协议所约定的先期义务，这有可能也是被告公司终结的原因之一。当然，辩护人没有指责、埋怨政府的意思，而是认为，如果协议都能被严格遵守、全面履行，这场刑事案件便有可能避免。

广安市广安区前峰工业集中区管委会以广前管函〔2010〕3号复函指示被告公司：“在未取得土地证之前，贵公司可开展正式建厂前期工作”（2010年6月22日）。这对于被告公司来说，一定是一个指引，是一个可以对外签订施工合同的指引。而对外签订合同一定属于正式建厂前期工作，因为没有提前的合同签订，哪里来的施工队进行施工？没有施工队施工又哪里来的工厂建设？

二、本案只有公司犯罪，不存在自然人个人犯罪，刘关泽对外签订合同的行为是公司行为

1、本案中，被告单位对外所签订的每一个合同，都是被告人刘关泽以庆林公司法定代表人身份并以庆林公司的名义对外签订，其行为代表庆林公司，是公司行为。这里需要注意两个条件：一是刘关泽以法定代表人的身份在合同法定代表人一栏签字；二是以庆林公司的名义，这表现在无论是合同开端的甲乙双方的表述或是合同尾部甲方双方的署名。

2、刘关泽所刻庆林公司印章是另刻，而不是私刻，因为，他本身就是法定代表人，而且该公司虽名义上是三个股东，而事实上是他一个人的公司，没有健全的董事会和股东会制度，没有法律上的表决制度，一切行为都来自于法定代表人的个人意志。所以他自刻自己公司印章便不存在私刻之说。况且他另刻印章的行为发生在前一枚印章被抵押前，目的只是为了方便工作。

3、刘关泽另刻的但没有备案登记的印章的效力如何？辩护人始终认为该枚印章为有效，因为公安机关的备案登记属行政管理行为，而不是行政效力行为，不备案不影响其效力。众所周知，一个行为及其后果是否有效，应当用其效力性规则来判断，而不是想当然。况且，代表庆林公司的被告人刘关泽由始至终都认可这枚印章的效力。

4、退一步说，姑且不考虑这枚印章的效力，就是法定代表人以公司名义对外签订合同，没有加盖印章，难道他的行为不约束公司？

法定代表人之所以被定义为法定代表人，这里其实有二个信息可以捕捉，一是法定，就是说他的身份来至于法律的确认；二是代表人，就是说以公司的名义对外时，直接代表公司，不需另行授权。

    基于以上观点可以看出，在被告人刘关泽另刻印章之后对外签订合同的行为，仍然代表公司，如果其行为构成犯罪，也只会是公司犯罪。

三、辩护人认为，公诉机关指控的诈骗数额中，部分数额不应当被纳入犯罪数额中加以认定

辩护人虽然认可根据客观行为推导主观心态的主流观点，但是，当依据这种观点推导主观心态明显有误时，根据有利于被告人的司法原则，在本案中的犯罪数额认定上就有必要更为审慎，而作出有利于被告人的认定。

辩护人认为，公诉机关指控的犯罪数额中，以下部分不应当被确定为犯罪数额：

A、不能排除属民间借贷的

1、蒲阳（四川万能）的20万，因合同没有约定保证金而应当排除在犯罪数额之外，不排除蒲阳支付的20万属民间借贷。

2、张宗明（前峰建筑）的15万，因合同没有约定保证金而应当排除在犯罪数额之外，不排除张宗明支付的15万属民间借贷，且有张宗明曾多次借款于被告人的事实。另外，从表现形式上看，如果被告人收取的是保证金，就不可能给张宗明出据“借条”，相反，应当出据“收条”才符合交易习惯。

3、朱德江的30万，被告单位或被告人根本没有与之签订施工合同（中标通知书不能被认定为施工合同，中标通知书没有具体的权利义务规定），不可能存在收取保证金的情形。仍然不排除朱德江应被告人请求出借30万的可能。

4、王修云的20万，因合同没有约定保证金而应当排除在犯罪数额之外，仍不排除王修云支付的20万属民间借贷。

这些不排除民间借贷的部分均存在出借人为与当时的被告人搞好关系，方便将来工作或拔取进度款等目的而应被告人的请求出借货币的可能。

B、不存在重复发包的

1、李彬（重庆灯塔）的200万，李彬承包的工程对象是工业厂房，而被告单位第一期工业厂房的建筑面积是10万平方米，而李彬承包的仅1.8万平方米，这不存在重复发包的可能。

2、张宗明（前峰建筑）的33万，此33万的承载的工程对象是厂区及生活区围墙，而厂区及生活区围墙不存在重复发包。

C、未实际支付的

张宗明（前峰建筑）的40万，此40万承载的对象是水电气安装。由于张宗明本次合同签订前已就其他合同反复向被告人主张权利，被告人为此允诺不实际收取此合同项下的保证金，但同意仍按收取的结果处理。

D、重复发包，但对于之前合同有解除的

1、朱妙平（宁波建工）的60万，因前合同已解除，可属于正常民事行为。

2、温龙利（四川华企）的50万，因前合同已解除，可属于正常民事行为。

3、杨远涛（观塘建司）的30万，因前合同已解除，可属于正常民事行为。

E、双方都界定为民事行为的

王元科（河南建工）的400万，就此400万，王元科曾向广安市中级人民法院提起民事诉讼，这表明，王元科本人亦认定这是一次正常的民事活动，同时也反映出被告人在签订合同时没有捏造事实，没有弄虚作假。当然这不排除王元科法律认识错误的可能，到底是法律认识错误或原本就是一次民事活动存在认识差异，既然存在认识上的差异，辩护人认为应当作出有利于被告人的认定。

F、证据不足的

何鹏（陕西关中）的20万，鉴于公诉机关出示的收据为复印件，故不排除合同已解除，保证金已返还，而所谓被害人再行主张莫须有的权利的可能。

G、超出合同载明为保证金部分的

陈宏、付德毅的20万，施工合同载明的保证金为50万，打入公司账户的是50万、打入刘关泽个人账户的20万。对于打入个人账户的这20万，应当认定为民借贷。

综上，累计A、B、C、D、E、F、G为938万，公诉机关指控的犯罪数额为1049万，扣除辩护人认为应当扣除的部分，被追诉的犯罪数额应为1049—938＝111万。

辩护人之所以作出这样的分析及认识，主要依据为法定的疑罪从无理论，因为，法律要求定罪量刑，必须得依据现有证据得出的有罪结论是排他的、是唯一的，否则便不得作出不利于被告人的认定。不仅如此，事实上被告公司还曾多次以支付利息或赔偿损失的方式向本案部分被害人支付货币，如果这些被害人名下的保证金被认定的犯罪数额，就得出被告人退赃还需计算利息或赔偿损失的荒谬结论。

综上所述，鉴于被告公司实为刘关泽个人公司的实际情况，其自然人以公司名义对外所作的行为仍应束缚公司，故被告人刘关泽在本案中不存在个人犯罪。辩护人认为，本案中犯罪主体只有一个，属单位犯罪，且其犯罪数额应当以111万元计算。同时鉴于本案的特殊性及被告单位没有主动寻求施工方及中介人对外签订合同等被动犯罪情形，恳请法庭对其酌定从轻判处。

辩护人：邱吉文

2015年5月12日

法院判决：

一、**公司犯合同诈骗罪，判处**公司罚金100万元。

二、判处法定代表人刘**有期徒刑12年零6个月，罚金20万元。

律师后语

企业的生存之道，不是投机取巧，冒险突围，而是诚实经营，诚信经营。在依法治国的当下，没有侥幸。

本案中，法定代表人刘**在对外的活动中，均以公司名义并加盖公司印章。本律师认为，法定代表人刘**的行为应认定为职务行为。所以，只能追究公司刑事责任，法定人表人刘**不单独构成犯罪。

面对公诉机关针对同一事实同时指控公司及法定代表人的刑事责任，辩护律师就应当仔细分析，辨清事实，找准法律，理清关系，辨明事非责任及承担责任的主体。律师在代理这类案件时，一定要大胆行使法律赋予的辩护权，切实履行辩护职责，依法维护被告人的合法权益，不可明哲保身、瞻前顾后。也只有这样，方才体现辩护制度、律师存在的价值和意义。

姓名：邱吉文

电话：13541852067

律师事务所：四川诚协律师事务所

所属：广安市律师协会刑事专业委员会