郑某等人涉嫌聚众斗殴罪二审辩护词

    一、基本案情

2011年12月30日18时许，本案被告人罗某在四川省广安市岳池县大佛乡徐家场村级公路上与骑电瓶摩托车的唐某因让路的事发生口角，罗某伙同胡某、杨某将其殴打后离开。后唐某将其被殴打之事电话告知其堂哥唐某某，故唐某某和其朋友朱某与唐某一起将罗某、胡某、杨某三人追撵至大佛乡香山村何某家进行躲藏。罗某让杨某电话邀约被告人田某，让其邀约人来帮忙，遂田某邀约被告人郑某等人称罗某人身受到侵害且对方多人带刀，必须把他们救出来。田某带领郑某等人到达大佛乡与罗某等人汇合后因未遇到唐某等人便乘车离开，在乘车回去的路上被民警挡获。2011年12月31日岳池县公安局对相关人员予以刑事拘留，2012年2月6日经岳池县人民检察院批准执行逮捕。岳池县人民检察院于2012年4月提起公诉，岳池县法院于2012年6月1日做出一审判决，郑某不服一审判决于2012年6月15日提出上诉，二审法院于2012年8月7日做出二审判决。被告人对公诉机关控诉的罪明及基本事实不持异议。

二、争议焦点

本案中郑某等人的行为属聚众斗殴的犯罪预备还是犯罪未遂？

    三、辩护词正文

四川诚协律师事务所接受被告人郑某及其亲属的委托，指派我担任其聚众斗殴案的二审辩护人，接受委托后，本辩护人依法会见了郑某，查阅复制了本案相关证据材料，对本案有了较为清楚的认识。现结合事实和法律，提出如下辩护意见，供合议庭参考：

第一、一审认定本案属犯罪未遂错误，本案应是犯罪预备形态，属预备犯，理由有以下两个方面：

1、聚众斗殴不是即时犯，所谓即时犯即是举动犯，是指按照刑法规定，行为人一着手实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件。而本罪中的“聚众”行为不是实行行为，而是“斗殴”的预备辅助行为，是斗殴的一种法定形式。根据罪刑法定原则，聚众斗殴并未被刑法规定为即时犯，因此不应把聚众行为认定为实行行为，否则有悖于刑法理论，体现了重刑的思想，与刑法的谦抑性不符，违背了轻刑化和无罪化的时代要求。

2、在本案中,不存在犯罪未遂状态，只存在犯罪预备和既遂状态。

从各个被告人及一、二审的庭审情况来看，本案中的聚众斗殴是在听说罗某等人人身受到侵害且对方多人带刀的情况下的被动聚众斗殴，而不同于为了侵害他人人身权利主动聚众斗殴的情形。在本案中，各个被告人的主观状态一直是处于一种准备被动出击状态，既然是被动的接受斗殴，那正如被告人在一、二审庭审时所陈述的一样，只有在遇到对方且对方主动实施斗殴行为时才会还击，这之前的行为都只是在为被动等待斗殴做准备，所以不存在既遂状态；而主动积极聚众斗殴一般表现为主动找到殴打对象，因遇意志以外的因素没达到斗殴目的，而形成未遂的状态，所以以上两种情形有本质的区别。

第二、聚众斗殴罪是从流氓罪转化而来，所以聚众斗殴行为人其主观上应该是一种公然藐视国家法纪和社会公德的心理，所以《刑法》将其纳入“扰乱社会秩序罪”这一分则。本案中，被告人郑某主观上是为了救朋友于危难之中，而不是为了对整个社会秩序进行威胁和藐视，所以其社会危害性相当的小。

第三、本案中，郑某不是组织者、策划者，也不是首要分子，其作用非常轻微，认定其为积极参与者有悖于罪责刑相适应原则。

1、郑某是受田某、赵某的邀约才参与其中，属于被动参与；

2、郑某去的原因是听说罗某等人有人身危险。

3、郑某虽然提供了工具，但是因为他人唆使所致，且通提供的工具是给他人持有，自己一直没有持有。

第四、既然本案属预备犯，且本案中被害人也有过错，郑某又自愿认罪。

根据四川省高级法院《量刑指导意见(试行)》实施细则的第7条“对于预备犯，可以比照既遂犯减少基准刑的60％以上。”；第15条“对于当庭自愿认罪的，应当根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。”；第19条“被害人对犯罪发生有过错的，可以减少基准刑的30％，以下。”的规定，应当判处郑某更轻的刑罚。

综上所述，请求二审法院依法改判，减轻被告人郑某的处罚。

                               辩护人：杨雪梅

                                2012年8月1日

四、法院的裁判结果

一审法院认定为犯罪未遂，判决：郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零五个月；二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

五、律师后语

被告人的主、客观要件是一个犯罪构成的必要要件。本案中，被告人郑某主观认识上并非打算积极参与斗殴，而是主观上处于一种为救朋友若遇到对方出击时打算被动还击的状态，有点正当防卫的意思；客观上，因未遇到对方而直接放弃犯罪，故并没有造成实际的社会危害性。本案中，本来是一件让路的小事，后因当事人的冲动演变成犯罪。以此告诫大家，遇事要冷静处理，不要冲动，如因自己权利受侵害，还是要通过合理合法的方式解决问题，以免造成不必要的损失，追悔莫及。

                      辩护人：杨雪梅

                      电话：13882668960

                      律所：四川诚协律师事务所

                所属：广安市律师协会刑事专业委员会