1、代理的概念

        行为人以他人名义实施行为而产生的法律效果归属于他人的法律制度。

  2、代理的特征

        （1）权限范围内独立的意思表示使者or居间

        （2）代理人必须以被代理人的名义进行活动 “显名主义”

        （3）代理行为的法律效果直接归属于被代理人权利与义务；不利后果可追偿

概括来说就是为某人实施法律行为。

       直接代理之例外：

    《合同法》第402条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

1、概念：

        代理人不具有代理权所实施的代理行为，只有表面特征而无代理的实质特征。

类型：

1、根本未经授权的代理；

2、超越代理权的代理；

3、代理权终止后的代理；

        狭义的无权代理，就是指除表见代理之外的无权代理。客观不存可信之象，错而为之。

狭义的无权代理的效力待定，被代追认有效or不追认 可催告撤销

拒绝追认，由无权代理人承担，由其履行责任。

       若是善意的第三人有理由相信无权代理人具有代理权，而基于此信赖而与无权代理人进行交易，该种法律效果就是表见代理。（概念）（“真正的被代理人了”，“特殊的无权代理”）

       表见（义显示，显现）。设计的意义即使保护善意第三人的信赖利益和交易安全。

构成要件：

       1、客观上存在使善意第三人相信无权代理人具有代理权的理由（外观特征）

       2、第三人善意且无过失。善意+尽到注意义务、审查义务

        3、被代理人具有可归责性。（无因与我）

        条文来看：1+2    实务来看 1+2+3     被代的静的利益VS善意行为人交易动的利益

       一般的典型的外观特征：曾经委托、介绍信、员工证明、印章、公示性证据等属性的材料

被代可追偿/区分过错。

        实务中，若是表见代理在理论上成立，第三人具有选择权：

       1、主张表见代理，

       2、主张狭义的无权代理，要求无权代理人承担。

     但大多数主张1。

1、建设施工领域的买卖、租赁、借贷之现状：日趋高发。

施工挂靠等关系中的实际施工人对外从事相关商事行为，其性质属于职务代理or无权代理。

争议很大，大量法院依照授权委托而直接适用职务代理规则确定建筑单位为责任主体。

2、特别是“项目经理”四个字含义很特殊，它不只是一般意义的管理者，具有特殊的法律意义。1995住建部关于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条“办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”也有法院引用这个规定而直接作出判定。

但是从另一个角度来说，并不能项目经理所签订的商事合同均应归属于建筑单位。实质讲，挂靠借用资质，权利义务均由实际施工人承担。实际施工人与挂靠单位没有职务关系，那也谈不上职务代理。出具的委托，也是形式需要，而不是行政隶属或委托代理关系，其实质形式上构成了具有代理权的表象，是表见代理的前提。（实务中根据需要阐述关系，必要时把真实的关系展现出来都是可以的）

我们讨论表见代理就是讨论在建设工程实务中，那些因素影响着表见代理要件的构成，或者说表见代理的构成要件在实务中的具体表现。

具有代理权的外象特征的要素：

一、对第三人来说有主观心理要素，在缔约时，主观上应认定行为人系代理人。

排除表见代理适用：1、长期合作  2、明知其为实际施工人  

 天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案（2016）最高法民申908号民事裁定书

最高院即认定案涉合同是唐友来以项目名义签订，但结合案件的证据综合判断，远东钢材公司将唐有来作为还款主体，而非腾达建筑公司，故其非因相信唐有来有权代理腾达建筑公司而与其签订合同，故不应认定为表见代理。

实践中，大量的长期合作的老板，先有口头合同，后签订公司协议或找不到实际施工人，即找公司主张。

实践中还有一种情况就是，虽然以自己名义缔结合同，但相对人是出于行为人权利表象而信赖，举证充分也可认定为表见代理。最高法（2015）民申字2687号民事裁定书。湖北总建第三公司与王传华买卖合同纠纷一案。签订协议只是一个方面，综合考虑其签订协议的主观状态很重要。

二、项目部及项目部的人员的相关行为的认定

1、真实的内设机构，没有独立的法律地位，由企业承担。

2、外表下的内设机构，对外擅自从事交易行为不能认定为职务行为。应当考查相关人员是否有权从事涉案商事的交易，因为项目部的人员变动特别频繁，极有可能形成延续性表见代理。

项目部对外签订合同的责任承担，有些法院从另一个角度在考量。（本身的法律地位）

未工商登记，区分是否构成表见代理。

有工商登记，项目部财产承担责任，建筑单位补充责任 属于其他经济组织。

安徽高院 《审理建工适用法律问题》  第三条 反向规定

重庆高院 《关于审理涉及建设工程项目部买卖合同纠纷若问解答》第5条、第6条明确规定

-授权委托书

-介绍信

-任命书

-项目部公章、公司行政章

-登记备案合同、施工图纸载明的项目经理、项目部工作人员  投标文件

-工地公示牌

客观来讲，项目部对外缔约的权限范围很难去定义界定，一般善意相对人主张，大多获得支持。但是其权限，不同的法院有不同的认识。

认为融资不是其权限。负责施工，组织人力、物力对外买卖、租赁。但对外融资难以判断其是否用于工程，且大多数建筑企业禁止融资，即使有印。

主要是技术专用章、资料专用章、行政公章在经常的使用。

原则上不认可，因为其本身性质上具有特定用途的性质，另外实际中该印章上一般都标注不得用于签订合同。

印章表象之例外：交易习惯、交易先例、交易历史。

有证据证明技章、资章曾用于其特定用途之外的交易活动，并由建筑单位付款或提供发票等行为认可，可认定为具有交易习惯或者先例，构成表见代理之外观。

1、一些法院认为只有真实的印章才是真实意思的表示。

2、行为人私刻印章，虽然不构成书面合同，可以按口头合同处理。

3、偏远地区，也认可，有理由相信结合其他资料。

4、完全不着边的印章，伪造他人印章。

上述第4点完全不着边的印章，有一个典型的情况，即我们可以把构成要件的第三点，被代理人具有可归责性融在一起在这里讨论。

典型案例，曾某私刻某建设集团公司行政印章一枚，据其陈述是他一个朋友洗车的客户为其加盖，其承包实施某县的移民新村和铝厂施工，为租赁钢管即套件等建筑设备材料，其与璧山金鑫租赁站签订了租赁合同。

该合同上的印章与我方公司的印章明显不具有同一性。

其后，我方提出上述项目也不是我方承建，合同约定交货方式也是自己拉货，在庭审中我方也提示法官询问其到现场去没，答未去过。法院查实，所有的支付往来也是公司支付，完全就是不可归责公司，其后对公司的诉讼被完全驳回。

这个案件包含了不可归责，以及善意无过失的一些要素。很典型。

 工地公示牌，大量法院认定其性质为职务。

 观点：不一定是工作人员，如果基于信赖，应综合考查是否构成表见代理。

以上就是本期瀛络学院的干货内容，我们下期再见。